04-09-2012
Si sta avvicinando la sentenza di primo grado del Processo Ruby, mondialmente noto come ‘Bunga Bunga’. Il GIP del Tribunale di Milano, come si evince dal verbale (27 pagg.), aveva rinviato a giudizio il Premier Berlusconi per prostituzione minorile e concussione. Esaminiamo in questa nota il primo capo di imputazione: l’art. 600bis, comma 2, del Codice Penale. Qui di seguito riportiamo integralmente i primi 3 commi dell’art. 600 bis:
1. Chiunque induce alla prostituzione una persona di età inferiore agli anni diciotto ovvero ne favorisce o sfrutta la prostituzione è punito con la reclusione da sei a dodici anni e con la multa da euro 15.493 a euro 154.937.
2. Salvo che il fatto costituisca più grave reato, chiunque compie atti sessuali con un minore di età compresa tra i quattordici e i diciotto anni, in cambio di denaro o di altra utilità economica, è punito con la reclusione da sei mesi a tre anni e con la multa non inferiore a euro 5.164.
3. Nel caso in cui il fatto di cui al secondo comma sia commesso nei confronti di persona che non abbia compiuto gli anni sedici, si applica la pena della reclusione da due a cinque anni.
Si noti la pessima qualificazione giuridica del reato, introdotto con legge 269/1998, segno dell’inarrestabile declino del nostro Legislatore, in quanto a) accomuna sotto il medesimo titolo di reato due fattispecie assai diverse quali al comma 1 una forma di sfruttamento/induzione alla prostituzione alla quale – e solo ad essa - la Cassazione ha ritenuto applicabile la pena accessoria dell’interdizione automatica dai pubblici uffici, ed al comma 2, sanzionata più blandamente, la consumazione di rapporti sessuali mercenari con minorenni tra i 14 e i 17 anni (sotto i 14 scatta la violenza sessuale presunta), b) non coglie la ratio dell’intervento legislativo che intendeva colpire la condotta di chi fa sfruttamento o induzione o fruizione di prostituzione minorile, mirando invece sulla prostituzione, che è viceversa il comportamento della minorenne parte lesa dal reato (‘prostituzione’ è infatti l’attività di chi offre prestazioni sessuali mercenarie).
Circa l’imputazione di atti sessuali mercenari con minorenne, sgombriamo il campo da una serie di considerazioni fuorvianti espresse in Tv da illustri commentatori: l’attività mercenaria non deve essere svolta necessariamente da una ‘professionista’. Anche una mercenaria occasionale potrà compiere attività di prostituzione. Né è richiesto che tale attività debba svolgersi nel tempo con più clienti: può essere prostituzione anche l’attività mercenaria con un solo cliente in un periodo dato, o persino un solo atto sessuale con un solo cliente.
Va premesso che in generale, civilisticamente il contratto di prostituzione (o meretricio) si qualifica come atipico (non è previsto espressamente tra i tipi legali nel codice civile o altra legge), sinallagmatico (c’è un equilibrio, basato sul valore attribuito all’atto/agli atti sessuali, che è del tutto soggettivo, tra prestazione e controprestazione, del tipo do ut facias), a titolo oneroso (se la/lo dà gratis non c’è meretricio), commutativo (il ‘sacrificio’ reciproco delle parti è certo), ad esecuzione istantanea (al di là della battuta, tecnicamente l’istantaneità deriva dal fatto che di regola col contratto di meretricio ci si assicurano una prestazione o un pacchetto di prestazioni che hanno la durata umanamente circoscritta in minuti/ore; sarebbe all’opposto un contratto ‘di durata’ nel solo caso in cui si rientri in un’attività assimilabile al lavoro subordinato, con un orario prestabilito ed un monte-prestazioni, oppure con cottimo sessuale in cui vi sia un pagamento proporzionato o aumentato in funzione dei rapporti sessuali consumati o almeno tentati dal prostituto/a), reale (si perfezionano con la ‘datio’ della ‘cosa’, non basta il solo consenso), ad efficacia obbligatoria (pur senza azione di ripetizione! Nel senso che l’effetto perseguito si realizza non col solo consenso ma con la collaborazione delle parti all’attuazione) ed illecito per illiceità non delle prestazioni bensì della causa (funzione economico-sociale del contratto). Non vi è obbligo di risultato (orgasmo). Non è configurabile un contratto preliminare di prostituzione.
Ciò che occorre affinché vi sia l’attività sessuale mercenaria è che essa sia preceduta da un accordo espresso oppure tacito, di tal che l’attività avvenga in un ambiente che per contesto (es. prostituzione su strada o in vetrina) o per organizzazione (es. cartello con prezzi, o collaboratori che annunciano l’offerta agli aspiranti fruitori o mercenarie) non lasci adito ad alcun dubbio circa il fatto che alla prestazione sessuale seguirà compenso in denaro o gioielli, o pellicce, o automobili, o assunzioni, o appartamenti in proprietà o in uso, o superamento di esami, o altra utilità. Non è necessario che sia precisato il quid o il quantum della prestazione economica: l’importante è la certezza del pagamento, non dell’oggetto del pagamento (‘se vieni a letto con me poi ti faccio un regalo’).
Esula invece dal sesso mercenario la libera relazione anche sessuale tra persone, cui seguano, senza il previo accordo espresso o tacito di cui sopra, dazioni di beni, anche cospicue, le quali possono rientrare nelle liberalità che ciascuno nel nostro ordinamento può effettuare a favore di chi vuole. Dette dazioni possono perfino precedere la ‘sessualizzazione’ del rapporto (‘corteggiamento oneroso’). Ciò che è richiesto per l’attività mercenaria è il nesso inscindibile, il cosiddetto sinallagma, tra prestazione economica e controprestazione sessuale. Non è meretricio se la prestazione sessuale venga compensata con una controprestazione altrettanto sessuale: io faccio una cosa bella a te e tu ne fai una bella a me (ricorda una vecchia canzone di Claudio Villa). Affinché vi sia questo sinallagma non occorre che il prezzo sia adeguato al valore della prestazione secondo peraltro ‘tabelle di mercato’, né che ad ogni prestazione corrisponda una dazione, né che la controprestazione sia esclusivamente di natura sessuale: è configurabile – ripetiamo - anche ‘l’acquisto’ di un pacchetto di prestazioni sessuali oppure l’acquisto di un ‘pacchetto a scacchiera’, come ad esempio due notti insieme di cui una casta ed una peccaminosa, oppure di un ‘pacchetto misto’ con balletto/spettacolo/massaggio più sesso, oppure, ad es., la reperibilità e disponibilità a dormire presso il fruitore sessuale almeno una volta a settimana unita ad una disponibilità sessuale qualora il fruitore, o financo un sorteggio tra un gruppo di candidate, determinino la scelta in capo alla mercenaria in questione.
Purtuttavia la connotazione del contratto di prostituzione come contratto aleatorio va di regola esclusa: esso è invece, come anzidetto, un contratto ‘commutativo’ poiché presuppone certezza tra prestazione sessuale e controprestazione economica, quanto meno al verificarsi di una condizione prefissata nell’accordo di meretricio e probabilisticamente rilevante. Nel caso-limite ipotetico di un ‘gioco della bottiglia’ sessuale, cioè di una ‘roulette’ organizzata da un pagatore che paghi in misura eguale dieci ragazze/i disposte/i ad accontentarlo sessualmente nel caso di estrazione a sorte, si può ritenere che l’accordo tra fruitore e ragazze sia già un accordo di meretricio, e con tutte loro, dunque un vero e proprio contratto di prostituzione, pur se la sorteggiata rimane legalmente libera fino all’ultimo di non onorare il contratto (restituendo la somma percepita) e se le non sorteggiate restano caste e pure. Le non sorteggiate hanno pur sempre stipulato un contratto di prostituzione, che però non verrà esercitata. Se a un tale sorteggio partecipa una minorenne di almeno 14 anni che però non viene estratta, sicuramente il fruitore risponde di tentata induzione alla prostituzione minorile (art. 600 bis.1 c.p). Se poi viene sorteggiata proprio la minorenne e questa si presta al ‘servizio’ sessuale si ricade nel comma 2 dello stesso articolo.
Nel nostro ordinamento, se è considerata prostituta/o colei/colui che compie anche un solo atto sessuale mercenario anche con una sola persona, anche soltanto in un determinato periodo o addirittura per la prima e unica volta nella vita, non è però qualificata tale colei che accetta dazioni di denaro o altri beni economici prima o dopo o durante una relazione sessuale in assenza del sinallagma anzi citato: vi è una netta distinzione giuridica tra prostituta e mantenuta o addirittura amante/favorita. Si arriverebbe altrimenti al cosiddetto ‘paradosso di Sgarbi’, secondo cui anche il matrimonio sarebbe – in caso di disparità economica tra i coniugi - spesso una forma assimilabile alla prostituzione, poiché con esso il coniuge economicamente più forte ‘acquista’ il diritto (in esclusiva), seppure non azionabile, di compiere attività sessuale col coniuge ‘povero’, pena (in caso di tradimento e dopo l’eliminazione del reato di adulterio) la responsabilità per colpa in caso di separazione. Viceversa – secondo questa lettura materialistica delle nozze - il coniuge ‘povero’ si assicurerebbe col matrimonio una sicurezza economica e talvolta un determinato status sociale obbligandosi in cambio a non tradire sessualmente il coniuge ricco e, di più, facendo sorgere l’aspettativa in capo al coniuge ricco di un’attività sessuale congiunta.
Persino il Codice di diritto canonico, in tema di matrimonio ratus et non consumatus, affronta queste tematiche tipiche della giustizia della ‘Sacra Rota’. Ma, sgombrato il campo dal paradosso sgarbiano, e sancendo che il matrimonio per assioma è incompatibile con qualsiasi rapporto di meretricio tra i coniugi (salvo casi del tutto scolastici del marito che insista, magari a scopo di eccitazione, per comprare la prestazione sessuale della moglie - o viceversa - ma in tal caso, se la moglie fosse una minorenne ‘emancipata’, potrebbe farsi valere l’«animus iocandi», sempre che la moglie non sia usa trattenere per sé il provento del ‘gioco’), nella fenomenologia giuridica della prostituzione è perfino ipotizzabile che più mantenute o favorite vivano assieme nella stessa palazzina o perfino nella stessa abitazione, assistite in tutto e per tutto dallo stesso ‘amante-benefattore’. Questo fenomeno, che richiama l’harem del Sultano, stride assai con i costumi ed i valori etici della nostra società e cultura, fondate sulla religione cristiana, sulla famiglia tradizionale e sulla monogamia.
Se difetta l’accordo mercenario diretto o indiretto (tramite mezzani o procacciatori) tra il il ‘cercatore d’amore’ (trovatore, in caso affermativo) e la mantenuta, può tuttavia accadere che un procacciatore sia solito presentare aspiranti mantenute al potenziale amante-benefattore (mantenitore). In tal caso il mantenitore di una diciassettenne è legalmente in regola almeno fino a che non venga a conoscenza di un eventuale patto mercenario occulto stipulato per lui dal procacciatore di fatto (che non aveva un previo mandato in tal senso) con la mantenuta. Quanto al procacciatore che propone un patto mercenario all’aspirante mantenuta risponde quanto meno, a seconda dei casi, di tentata agevolazione o favoreggiamento o sfruttamento della prostituzione o induzione alla prostituzione minorile. Altro discorso se il procacciatore si limita a decantare la generosità e munificità del mantenitore agli occhi dell’aspirante mantenuta, anche in un ambiente in cui sia evidente il passaggio di ricchezza dal mantenitore alle mantenute. In tal caso si resta nell’ambito della cosiddetta ‘ruffianeria di corte’: se non vi è invito o promessa o offerta o proposta di meretricio il mezzano non compie alcun reato nei confronti della almeno quattordicenne.
E’ anche ammissibile che un rapporto da mercenario si trasformi in ‘amoroso’: cioè può accadere che due persone inizino ad avere rapporti sessuali a pagamento, e poi decidano di continuare ad averli, non senza ulteriori passaggi di utilità dall’ex cliente all’ex prostituta che, abbiamo visto, sono propri anche del rapporto sultano-mantenuta, ma senza più nesso sinallagmatico tra benefits ed atti sessuali. La trasformazione psicologica, sociologica e giuridica del rapporto da mercenario ad amoroso, financo se coronato col matrimonio, non ha valenza riparatoria, cioé non sana eventuali reati compiuti dall’ex cliente, ora innamorato ‘ricambiato’ di una prostituta che al tempo fosse minorenne.
Orbene se non stiamo trattando del caso di Silvio Berlusconi, ma di un certo Milvio ultra70enne euro miliardario e di una certa Buby, allora 17enne ospite di Milvio nella sua fantastica villa, presentatagli dal giornalista Amelio o dall’agente Lello, o dalla Minotti, perché vi sia uno straccio di prova per rinviare a giudizio Milvio per atti sessuali mercenari con Buby o altra 17enne occorre almeno un’intercettazione o prove incontrovertibili di un previo accordo mercenario espresso o tacito (il classico ‘quanto vuoi?’ oppure ‘se vieni a letto con me ti do ….’, oppure l’intercettazione di Amelio e/o Lello e/o Minotti che garantiscono a Buby soldi o altro bene economico in cambio di sesso con Milvio, nonché quella di Milvio che concorda con Amelio e/o Lello e/o Minotti le prestazioni di Buby. Se viceversa mancano queste prove, nessun rinvio a giudizio per atti sessuali mercenari con minore sarebbe possibile chiedere o disporre in uno stato di diritto liberaldemocratico.
Se poi si ha solo la prova dell’accordo mercenario tra Milvio e Buby, ma non quella della consumazione del rapporto, allora si sta nell’ambito del tentativo di reato. Inoltre non è affatto irrilevante per il dolo se Milvio sapeva o non poteva non accorgersi della minore età di Buby.
Nel diverso caso di Buby che si concede al calciatore Bombaldo il quale se ne va mentre lei dorme lasciandole 4.000 euro sul comodino non vi è prostituzione in quanto mancherebbe la volontà bilaterale (accordo) del rapporto mercenario.
In conclusione, mancando la prova anche di uno solo dei tre elementi su riportati, accordo mercenario, consumazione e conoscenza/conoscibilità della minore età, Milvio, per quanto la sua condotta avrebbe messo e metterebbe l’Italia alla berlina (e alla berlinese) se venisse dimostrato che abbia allevato ‘in batteria’ tipo ‘Pollo Arena’ un gruppo di amanti-mantenute anche 17enni, non poteva a mio avviso essere processato per atti sessuali mercenari con Buby.
Ma tornando invece al caso Berlusconi, anche seguendo il dibattimento, mi pare non sia mai stata esibita la prova di intercettazioni dirette dell’ex premier che direttamente al telefono o in stanza con Ruby, o indirettamente tramite ipotetici mezzani a loro volta intercettati sul punto specifico e cruciale in dialoghi sia con Berlusconi che con Ruby, promette utilità in cambio di atti sessuali o contratta un prezzo per atti sessuali dell’allora minorenne. La presenza di sole testimonianze sarebbe elemento di estrema debolezza per l’accusa. Se cadesse l’imputazione per prostituzione minorile, l’occultamento della quale sarebbe stato per la Procura proprio il movente della presunta concussione (telefonata in Questura con pretese indebite pressioni), l’impianto accusatorio dei pp.mm. si annacquerebbe alquanto. Infatti resterebbe in piedi la sola accusa di concussione, motivata però non più dal fine di nascondere un reato a quel punto mai dimostrato (la conclusione-consumazione espressa o tacita di un contratto di prostituzione minorile) come si ipotizza nelle carte dell’accusa, bensì unicamente dal fine di non far sapere al mondo di una love-story con una diciassettenne. Sull’accusa di concussione ci riserviamo un commento successivo. A quel punto un parallelo con chi telefona o fa telefonare a uffici giudiziari per aiutare un amico in difficoltà viene spontaneo.
Per ora basti annotare che anche la legislazione sulla violenza sessuale necessita di una adeguata riscrittura se riflettiamo sul fatto che:
bacio sulle labbra forzato o a sorpresa e palpata repentina o insistita ai glutei continuano, ai sensi del codice penale vigente come interpretato dalla giurisprudenza, ad esser fatti ricadere nella violenza sessuale (sarebbe stato assai meglio, farli rientrare in una nuova fattispecie, che so, di ‘molestie sessuali’) in virtù dell’avvenuta unificazione dei reati di stupro e atti di libidine violenta;
come detto sopra nel codice penale figura un reato che si chiama incomprensibilmente ‘prostituzione minorile’;
il guardonismo online meramente passivo e non a titolo oneroso (e quindi senza vantaggio per gli organizzatori del sito) è talvolta punito con pene pesantissime anche in assenza di lesività esterna;
il reato di violenza sessuale (diversamente dalla prostituzione minorile ed altri) non figura tra i delitti contro la personalità dell’individuo bensì – forse per una sensibilità un po’ sbarazzina o sessantottina del legislatore - tra quelli contro la libertà individuale (ndr sessuale, come se il problema fosse solo ‘mi è stato impedito di darla/o a chi volevo io’ e non invece ‘mi ha/hanno rovinato la vita e l’equilibrio psicologico’, ‘mi hanno tolto la gioia di vivere’).
Per non parlare della vetusta, criminogena, patogena, ipocrita legge Merlin, su cui i radicali provarono a presentare un referendum parzialmente abrogativo una ventina di anni fa che mirava a regolamentare il settore, legalizzando – in chiave antiproibizionista - forme di prostituzione autogestita.
Al di là di questi importantissimi aspetti di merito, nella storia applicativa della legge Merlin non sono mancati casi di persecuzione di fattispecie del tutto innocue con esiti aberranti sia per le prostitute, sia per le loro famiglie, sia per chiunque abbia rapporti umani, sociali, a-sessuali, con dette prostitute/i: dal marito condannato per sfruttamento della moglie prostituta avendo lui accettato da lei un regalo di compleanno, alle due squillo conviventi condannate per favoreggiamento incrociato della prostituzione avendo risposto al telefono l’una per l’altra, all’automobilista condannato per favoreggiamento per aver dato un passaggio alla prostituta.
La legge Merlin in fondo è la foglia di fico di questa Repubblica Partitocratica e Criminale : Lei sì che sta andando a puttane! Ed a noi ci lascia per strada e senza un euro …
Cristiano Lorenzo Kustermann
Ph.d. in diritto pubblico, Università di Roma Tor Vergata
