NOTA dell'Avv. Enrica Guerriero
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E’ principio fondamentale ed
inderogabile dell’ordinamento giuridico, essendo riflesso di diritti
costituzionalmente garantiti, che l'accesso alla Dirigenza pubblica avvenga
tramite il concorso pubblico.
Il principio è stato affermato
dalla Corte Costituzionale fin dalla sentenza n. 1/1999 secondo cui esiste “una relazione tra l'art 97 e gli artt. 51 e
98 della Costituzione” e “In un
ordinamento democratico - che affida all'azione dell'amministrazione, separata
nettamente da quella di governo (politica per definizione), il perseguimento
delle finalità pubbliche obiettivate dall'ordinamento - il concorso pubblico,
quale meccanismo di selezione tecnica e neutrale dei più capaci, resta il
metodo migliore per la provvista di organi chiamati ad esercitare le proprie
funzioni in condizioni d'imparzialità ed
al servizio esclusivo della Nazione. Valore, quest'ultimo, in relazione al
quale il principio posto dall'art. 97 Cost. impone che l'esame del merito sia
indipendente da ogni considerazione connessa alle condizioni personali dei vari
concorrenti”.
Di conseguenza, l'accesso alla
Dirigenza pubblica deve avvenire tramite il concorso pubblico e, pertanto, il
ricorso allo strumento degli incarichi dirigenziali è legittimo soltanto se ed
in quanto rispetti realmente i limiti della provvisorietà in funzione di temporanee
esigenze dell'Amministrazione.
Il principio è consacrato, con
riferimento alla specifica materia del conferimento degli incarichi
dirigenziali, nella sentenza della Corte Costituzionale n. 37/2015 secondo cui il
conferimento di incarichi dirigenziali nell’ambito di un’amministrazione
pubblica deve avvenire previo esperimento di un pubblico concorso, il quale è
necessario anche nei casi di nuovo inquadramento di dipendenti già in servizio
nonché nelle ipotesi di passaggio ad una fascia funzionale superiore, che
comporta «l’accesso ad un nuovo posto di
lavoro corrispondente a funzioni più elevate ed è soggetto, pertanto, quale
figura di reclutamento, alla regola del pubblico concorso» (in tal senso
anche, Corte Cost. sentenze n. 194 del 2002; n. 217 del 2012, n. 7 del 2011, n.
150 del 2010, n. 293 del 2009).
Il Giudice delle Leggi, nella
medesima sentenza, ha anche affermato un altro principio, che è di estrema
rilevanza: la contrarietà al divieto del conferimento degli incarichi senza il
previo esperimento del concorso pubblico di disposizioni, che non si pongono in
contrasto diretto con tali principi.
Ci si riferisce alle ipotesi in
cui la P.A. consente, in via asseritamente temporanea, l’assunzione di tali
incarichi da parte di funzionari, in attesa del completamento delle procedure
concorsuali per colmare le carenze nell’organico dei propri dirigenti.
A ciò si aggiunge la ben più
grave circostanza che, nella materia de
qua, il legislatore è, spesso, intervenuto con dettati normativi, di dubbia
costituzionalità, che hanno creato espedienti per consolidare l’illegittimo
conferimento degli “apparentemente”
temporanei incarichi dirigenziali.
Già l’art. 4 bis, comma 2, del decreto-legge 19
giugno 2015, n. 78 autorizzava le Agenzie fiscali ad
annullare le procedure concorsuali per la copertura di posti dirigenziali bandite e
non ancora concluse
e ad indire
concorsi pubblici, per
un corrispondente numero di posti, per soli esami, da espletare entro il
31 dicembre 2016.
Più di recente, con l’art. 1 bis
del D.L. n. 193/2016, il legislatore ha prorogato il termine di cui all’art. 4
bis, comma 2, del
decreto-legge 19 giugno 2015, n. 78, per cui “le Agenzie fiscali sono
autorizzate ad annullare le procedure concorsuali per la copertura di posti
dirigenziali bandite e non ancora
concluse e a indire concorsi
pubblici, per un corrispondente numero di posti, per soli
esami, da espletare ….” entro un termine più ampio.
La conseguenza è che il conferimento degli
incarichi dirigenziali, al di fuori dell’unico sistema di reclutamento
legittimo, il concorso, finisce per perdere il presupposto essenziale della sua
legittimità, vale a dire la temporaneità.
La questione dell’illegittimità costituzionale
della citata norma è stata, da ultimo, ritenuta rilevante e non manifestamente
infondata dal T.A.R. Lazio, Roma, che, con sentenza non definitiva n.
08217/2018, ha dubitato della compatibilità:
a) dell’intero articolo 4-bis con
l’articolo 77 della Costituzione, ove sono stabiliti i casi e termini del
ricorso, da parte del Governo, del potere di decretazione d’urgenza, e dal
quale discendono i conseguenti limiti al potere del Parlamento di innovare il
tenore del decreto legge in sede di conversione;
b) del comma 2 dello stesso articolo 4-bis con
gli articoli 3, 51 e 97 della Costituzione, in quanto la previsione normativa
censurata ha stabilito la copertura di posti di dirigente senza il ricorso
all’ordinaria modalità del concorso pubblico aperto, bensì mediante un
meccanismo che prevede il conferimento di incarichi ad interim a
dirigenti dell’Amministrazione e il contemporaneo “svuotamento” di tali
incarichi, attuato con la delega necessaria a funzionari della stessa
Amministrazione di tutte le attribuzioni non riservate ai dirigenti, per un
periodo peraltro prorogato più volte nel corso del giudizio, spostando il
termine finale di tale conferimento dal 31 dicembre 2016 fino al 31 dicembre
2018;
c) del comma 2 dell’articolo 4-bis con
l’articolo 136 della Costituzione, in quanto la previsione censurata appare
elusiva del giudicato costituzionale costituito dalla sentenza n. 37 del 2015
della Corte costituzionale.
L’istituto degli incarichi dirigenziali è previsto
e disciplinato dall’art. 19 del D.lgs. n. 165/2001 (T.U. PUBBLICO IMPIEGO), ai
sensi del quale, individuati l'oggetto dell'incarico e gli obiettivi
da conseguire, con riferimento alle priorità, ai piani e ai programmi definiti
dall'organo di vertice nei propri atti di indirizzo e alle eventuali modifiche
degli stessi che intervengano nel corso del rapporto, nonché la durata
dell'incarico, sono conferiti incarichi
di funzione dirigenziale “entro
il limite del 10 per cento della dotazione organica dei dirigenti appartenenti
alla prima fascia dei ruoli di cui all'articolo 23 e dell'8 per cento della
dotazione organica di quelli appartenenti alla seconda fascia, a tempo
determinato ai soggetti indicati dal presente comma”
e per una durata limitata, (per gli incarichi di funzione dirigenziale di cui
ai commi 3 e 4, il termine di tre anni, e, per gli altri incarichi di funzione
dirigenziale il termine di cinque anni),
salvo a fornire esplicita motivazione qualora l’incarico venga conferito a
soggetti con professionalità non
rinvenibili nel ruolo dell’Amministrazione
Dunque, i presupposti perché le Amministrazioni procedano
al conferimento degli incarichi dirigenziali, ai sensi dell’art. 19 cit., sono la
temporaneità degli incarichi e l’eccezionalità delle esigenze delle stesse in
relazione all'oggetto
dell'incarico e agli obiettivi da conseguire e sopperire,
in ossequio ai principi di efficienza e di efficacia della P.A., alle carenze
di personale affidando, in via del tutto eccezionale e temporanea, l’esercizio
delle funzioni dirigenziali a soggetti qualificati, interni o, ricorrendone i
presupposti, esterni alla P.A. .
E, tuttavia, nonostante le finalità di essa, la
disposizione si è rivelata deficitaria in quanto suscettibile di possibili e
pericolosi abusi comportando il rischio di elusione del principio secondo il quale
all’impiego nelle Pubbliche Amministrazioni si accede mediante concorso
pubblico, il quale è il solo in grado di assicurare la scelta dei migliori e,
dunque, la concreta efficienza dell’esercizio del pubblico potere.
In tal senso, con la citata sentenza n. 37/2015, la
Corte Cost., nel dichiarare l’illegittimità costituzionale, per violazione degli
artt. 3, 51 e 97 Cost., dell’art. 8, comma 24, del d.l. n. 16/2012, convertito
con legge n. 44/2012, il quale faceva salvi, per il passato, gli incarichi
dirigenziali già affidati dalle Agenzie delle entrate a propri funzionari, e
consentiva, nelle more dell’espletamento delle procedure concorsuali, di
attribuire incarichi dirigenziali a propri funzionari, mediante la stipula di
contratti di lavoro a tempo determinato, la cui durata era fissata in relazione
al tempo necessario per la copertura del posto vacante tramite concorso, ha
consacrato il principio secondo cui il conferimento di incarichi dirigenziali
nell’ambito della p.a. deve avvenire previo esperimento di un pubblico
concorso, ed il concorso è necessario anche nei casi di nuovo inquadramento di
dipendenti già in servizio.
Anche il Consiglio di Stato (Comm. spec. pubblico
impiego, parere prot. 514/2003) ha ritenuto che, con l’attribuzione di tali
incarichi a personale interno all’amministrazione, viene palesemente “elusa
la disciplina generale che vuole, per l’accesso alla dirigenza, il rispetto del
pubblico concorso ovvero la maturazione di una determinata anzianità e
professionalità nei ruoli dell’ente, dando luogo a promozioni di fatto”.
Risulta contrario a tutti i su menzionati principi lo
schema di Direttiva della Presidenza del Consiglio dei ministri
DIP 018185 P-4.4.11 del
10.4.2019 sul conferimento degli incarichi dirigenziali,
recante i criteri e le modalità per il conferimento degli incarichi
dirigenziali, che, in vista dell’obiettivo, tra l’altro, di assicurare “l’adeguata
programmazione nel conferimento degli incarichi dirigenziali volta a garantire,
da un lato, la continuità dell'azione amministrativa, dall’altro, la certezza
delle situazioni giuridiche”, finisce, in concreto, non soltanto per fare
dell’eccezione (il conferimento degli incarichi dirigenziali) la regola, in
violazione dei predetti principi costituzionali e del giudicato costituzionale,
ma anche per consolidare situazioni, che
dovrebbero essere eccezionali e temporanee.
Infatti:
1.- sempre quanto agli obiettivi da raggiungere, lo schema di
direttiva indica “la rotazione degli incarichi finalizzata a garantire la
più efficace e efficiente utilizzazione delle risorse e a favorire lo sviluppo
della professionalità dei dirigenti, in relazione anche alla peculiare
flessibilità degli assetti funzionali e organizzativi della Presidenza del
Consiglio dei ministri e ai connessi processi di riorganizzazione” (art.
2).
Dunque, lo schema di direttiva, in violazione dei
presupposti della temporaneità e dell’eccezionalità degli incarichi, stabilisce
la rotazione di essi, creando, in tal modo, un sistema “stabile” di
conferimento degli incarichi, che invece di configurarsi quale eccezionale strumento
per far fronte temporaneamente alle esigenze dell’Amministrazione, si pone
quale alternativa stabile e privilegiata rispetto al concorso.
In altri termini, i posti vacanti di Dirigente, che
dovrebbero essere messi a concorso, non soltanto sono affidati con il sistema
del conferimento degli incarichi ex art. 19 del D.lgs. n. 165/2001 ma di essi
viene stabilita la rotazione, con la conseguenza della concreta stabilizzazione di essi, in
violazione dell’art.19 e del giudicato costituzionale.
2.- Detta stabilizzazione viene creata anche
attraverso le successive previsioni: “L'aggiornamento dei posti dirigenziali
vacanti avviene, di norma, con cadenza semestrale, con riferimento ai seguenti
periodi:
-dal 1 gennaio
al 30 giugno di ogni anno (di seguito primo semestre);
-dal 1 luglio al 31 dicembre di ogni anno (di
seguito secondo semestre)” (art. 4, n. 2) e “Entro
il 1 settembre di ogni anno, con riferimento al primo semestre dell'anno
successivo, ed entro il 1 marzo di ogni anno, con riferimento al secondo
semestre dello stesso anno, il DIP richiede per iscritto - al Capo del
Dipartimento o dell'Ufficio autonomo nel cui ambito è collocato il relativo
posto di funzione che si renderà disponibile - di comunicare:
a) l'intenzione
di rinnovare l'incarico in scadenza al medesimo dirigente dei ruoli della
Presidenza, ricorrendo le condizioni di cui al punto 8.4;
b) oppure,
la proposta di pubblicazione dell'interpello recante l'indicazione dei
requisiti richiesti in relazione alla natura e
alle caratteristiche dell'incarico da conferire, nonché, in applicazione della
normativa in tema di anticorruzione, l'indicazione delle cause di
inconferibiliù e incompatibilità, anche con riferimento a situazioni di
conflitto di interesse, sulla base dello schema di riferimento predisposto dal
DIP” (art. art. 4, n. 3).
E’ di tutta evidenza che, in tal modo, da
temporaneo ed eccezionale lo strumento del conferimento degli incarichi
dirigenziali viene trasformato in istituto stabile.
Siffatto utilizzo dello strumento lecito del
conferimento degli incarichi ex art. 19 cit. risulta elusivo della norma
stessa nonché dei principi costituzionali.
3.- Ed ancora, è stabilito che “Al fine di
valorizzare al meglio la professionalità dei dirigenti, ottimizzando l'utilizzo
delle risorse e la qualità delle prestazioni della amministrazione pubblica,
nonché di garantire la continuità dell'attività amministrativa, anche in
coerenza con i principi di buon andamento e dell'economia procedimentale, il
dirigente titolare di un incarico non può partecipare all'interpello se
all'atto della pubblicazione del medesimo non sono trascorsi almeno 12 mesi
dalla data di decorrenza dell'incarico in corso” (art. 5, n. 3).
La disposizione sembra essere indirizzata,
attraverso la valorizzazione della professionalità dei dirigenti,
all’attuazione dei canoni di efficienza e di migliore cura degli interessi
pubblici ma, in concreto, serve unicamente alla consolidazione della prassi
abusiva del conferimento degli incarichi, in violazione della regola del
concorso pubblico, il quale è l’unico sistema per assicurare l’attuazione dei
principi costituzionali di cui all’art. 97 della Costituzione.
4.- Viene addirittura previsto che “E'
possibile proporre il rinnovo dell'incarico al dirigente dei ruoli della
Presidenza, per una sola volta, senza fare ricorso alle procedure di
interpello” (art. 8, n.4).
Dunque, non soltanto sono dettate direttive,
che “fanno abuso” dell’istituto di cui all’art. 19 cit. ma viene previsto il
rinnovo dell’incarico al di fuori di qualsivoglia forma, seppure minima, di
selezione.
Per tutto quanto spiegato, lo schema di Direttiva è
illegittimo perché elude le previsioni in materia e rende stabile un “istituto
eccezionale e temporaneo”.
Infatti, l’unica ipotesi di eccezionalità e
temporaneità, che la Direttiva prevede è quella del conferimento degli
incarichi ad interim ai sensi
dell’art. 10, n.1 secondo il quale “Il conferimento di un incarico ad
interim ha carattere eccezionale e temporaneo e deve essere debitamente
motivato dal Capo del Dipartimento o dell'Ufficio autonomo”, mentre crea un
uso abusivo dell’istituto eccezionale e temporaneo di cui all’art. 19, elusivo
della ratio della norma stessa e in contrasto con la Costituzione, senza
far alcun cenno alla necessità di bandire i concorsi, che sono gli unici in
grado di assicurare l’efficienza ed il buon andamento della P.A. .
Lì, 20.5.2019
Avv. Enrica Guerriero